不久前，由最高人民法院行政審判庭行政審判案例研究基地、浙江大學(xué)公法與比較法研究所和耶魯大學(xué)法學(xué)院蔡中曾中國中心主辦的“政府與社會資本合作協(xié)議糾紛解決國際研討會”在杭州舉行。 來自美國、中國的五十多位法官、學(xué)者共聚一堂，深入探討政府與社會資本合作協(xié)議糾紛解決的相關(guān)議題。研討會從“公私合作中 PPP 協(xié)議的認(rèn)定”、“PPP 協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的權(quán)力”、“PPP 協(xié)議無效和可撤銷的認(rèn)定”以及“基于 PPP 協(xié)議的糾紛解決機(jī)制”四個方面展開了討論。
楊科雄： 解決PPP糾紛主要應(yīng)用行政訴訟 最高人民法院第五巡回法庭主審法官楊科雄以“游離公私法的PPP”為發(fā)言主題。關(guān)于PPP協(xié)議目前有民事說、行政說、民事行政混合說等多種觀點，但楊科雄法官進(jìn)一步提出了“行政私法”的觀點。所謂的“行政私法”,是指除行政輔助行為及營利性行為以外,行政主體或私法主體以直接實現(xiàn)公務(wù)為目的,采用同時受私法和公法約束的私法方式進(jìn)行活動所形成的法律關(guān)系。 楊科雄法官指出，行政私法的特征有：一種以實現(xiàn)公務(wù)為目的的經(jīng)濟(jì)行政；一種產(chǎn)生私法關(guān)系的非權(quán)力公行政；在公共行政活動過程中適用私法，但不排除公法的適用；行為主體既包括公法主體又包括私法主體。
楊科雄法官認(rèn)為，PPP是一個合同群、關(guān)系群；PPP是采取私法方式實現(xiàn)公共任務(wù)的一種方式；同時受公私法約束的PPP之訴訟途徑主要應(yīng)該是行政訴訟。 桑德森·豪： 美國借用采購規(guī)則處理PPP協(xié)議 美國PPP理事會主席E·桑德森·豪以“PPP協(xié)議的認(rèn)定：美國在PPP項目中的合同問題適用哪些法律主體并由哪個法院判決”為發(fā)言主題，強(qiáng)調(diào)區(qū)分PPP協(xié)議和采購合同的重要性。 桑德森先生著重闡述了這兩種合同在分配風(fēng)險之間的差異以及政府在PPP協(xié)議中發(fā)揮的作用，并以“舊金山要塞公園”為例對美國政府和社會資本合作實踐進(jìn)行了介紹。桑德森先生指出，美國聯(lián)邦、州或地方政府必須有立法授權(quán)才能參與PPP，聯(lián)邦政府和50個州都有自己的一套PPP做法；美國聯(lián)邦目前會借用采購規(guī)則中的相關(guān)條款，但尚未出臺統(tǒng)一的規(guī)定以解決PPP協(xié)議問題；在美國，政府和社會資本合作協(xié)議都是經(jīng)談判的，直至今日，在政府和社會資本合作中罕有涉及美國政府和社會資本方的訴訟。
于安： 應(yīng)著重提高政府合作伙伴的質(zhì)量 清華大學(xué)公共管理學(xué)院于安教授以“中國PPP的新制度框架——基于信用風(fēng)險的政策控制”為題作了專題報告。于安教授梳理了我國關(guān)于PPP的中央政策與財政部部屬規(guī)范，并指出我國的PPP協(xié)議面臨的形勢非常嚴(yán)峻，由于制度上缺乏足夠的控制，使得系統(tǒng)性區(qū)域性風(fēng)險極易被引發(fā)，國務(wù)院和最高人民法院在行政法規(guī)及司法解釋的制定上持十分慎重的態(tài)度。 于安教授認(rèn)為，應(yīng)該將問題解決的著眼點放在提高政府合作伙伴的質(zhì)量上：第一，政府方應(yīng)該通過公開競爭程序，擇優(yōu)選擇一個好的合作伙伴，讓專業(yè)的人來干專業(yè)的事；第二，政府和合作伙伴一定要掏出真金白銀，拿自有資本做資本金；第三，資本金之外可以去融資，但資金結(jié)構(gòu)必須合理；第四，項目公司不能是一個純粹的、只承擔(dān)融資功能的特殊目的公司， 而應(yīng)該是一個實實在在、能夠提供長期運營服務(wù)、有效供給公共產(chǎn)品的實體公司，該實體公司通過提供有效的公共產(chǎn)品，獲得合理的回報；第五，為保證項目財務(wù)可持續(xù)性，當(dāng)收費不足時，政府方可以給予一定的補(bǔ)貼但絕不能通過保底承諾、回購安排、固定回報等方式承擔(dān)兜底責(zé)任。 程琥： 政府行使行政優(yōu)益權(quán)要遵循法律原則 北京市第四中級人民法院副院長程琥以“PPP協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)及其限度”為主題，討論了PPP協(xié)議的法律屬性和行政優(yōu)益權(quán)的性質(zhì)、具體表現(xiàn)以及應(yīng)當(dāng)遵守的原則。 他認(rèn)為，PPP協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)是指政府在PPP協(xié)議中享有的超越一般合同權(quán)利的特別權(quán)力，目的在于保障PPP協(xié)議的順利履行和公共利益的實現(xiàn)。PPP協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)有以下方面特征：一是行政優(yōu)益權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是公共利益，除非為保護(hù)公共利益之目的，則不得享有行政優(yōu)益權(quán)；二是行政優(yōu)益權(quán)由政府單方獨有，是一種單方面權(quán)利，社會資本方則不享有行政優(yōu)益權(quán)。
基于公共利益的需要，行政優(yōu)益權(quán)有其存在的正當(dāng)性和必要性，當(dāng)然行政優(yōu)益權(quán)的行使必須遵循必要的法律原則，包括遵循公共利益原則、職權(quán)法定原則、正當(dāng)程序原則、比例原則、信賴保護(hù)原則，并在法律允許的限度內(nèi)行使。 張莉： 政府特權(quán)行使應(yīng)以公平補(bǔ)償為代價 中國政法大學(xué)法治政府研究院教授張莉以“PPP協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)權(quán)力”為題，聚焦于三個問題的思考：一是PPP協(xié)議中為什么要有行政機(jī)關(guān)的權(quán)力；二是這一權(quán)力行使的邊界在哪里；三是爭議應(yīng)該如何解決。 張莉教授闡述了PPP協(xié)議呈現(xiàn)的組合特征，包括：傳統(tǒng)意義上政府采購、公用事業(yè)特許經(jīng)營、公產(chǎn)利用、狹義的PPP協(xié)議、通過資本合作組建經(jīng)濟(jì)實體，并進(jìn)一步指出PPP協(xié)議因承載公共利益屬于行政合同。 張莉教授認(rèn)為，PPP協(xié)議承載著多元的公共利益，因此行政機(jī)關(guān)具有合同履行監(jiān)督權(quán)、單方變更權(quán)、單方解除權(quán)、制裁權(quán)等行政特權(quán)。而特權(quán)行使應(yīng)受限制：以公平補(bǔ)償為代價。關(guān)于“合同特權(quán)”行使?fàn)幾h解決的問題，張莉教授指出應(yīng)當(dāng)整體性解決糾紛，并應(yīng)具有可仲裁性。
趙宏： 德國PPP協(xié)議的無效適用民事合同無效 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院趙宏教授以“PPP協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)權(quán)力”為題，以德國的理論與實踐經(jīng)驗為基點，對德國“聯(lián)邦行政程序法”中所規(guī)定的公法合同、德國“民法典”中關(guān)于合同的無效規(guī)定進(jìn)行了介紹。他探討我國應(yīng)如何借鑒德國經(jīng)驗，并就如何規(guī)范我國的行政合同無效問題上點明了思考方向：行政合同的整體定位；行政合同的類型差異；無效基準(zhǔn)寬松或是嚴(yán)格背后的價值考量和法政策選擇。 趙宏教授還提到德國“PPP協(xié)議的無效”適用“民事合同的無效”，其無效認(rèn)定甚至比一般的行政行為無效的認(rèn)定更為嚴(yán)格。 危輝星： 審理PPP協(xié)議應(yīng)雙重審查雙重裁判 浙江省高級人民法院行政審判庭危輝星庭長以“PPP協(xié)議的司法裁判方式之思考”為主題作報告，結(jié)合自身對傳統(tǒng)行政協(xié)議案件的審理經(jīng)驗，分析PPP協(xié)議的裁判方式，就法官如何判案展開報告。
危輝星認(rèn)為，PPP協(xié)議應(yīng)當(dāng)是一種行政協(xié)議，具有雙重屬性，因此法官在司法審查中要基于PPP協(xié)議的雙重性特點進(jìn)行雙重審查，并且應(yīng)在裁判主文中進(jìn)行雙重裁判。通過對實際案例的分析，危輝星提出了行政協(xié)議司法審查的三原則：雙重審查雙重裁判原則、行政訴訟的保護(hù)不能低于民事訴訟保護(hù)的原則、對行政機(jī)關(guān)全程監(jiān)督原則，并就首個原則的主要體現(xiàn)進(jìn)行了闡述。 此外，提出行政協(xié)議的判決書應(yīng)當(dāng)具有兩個判項，其一是確認(rèn)該行政協(xié)議行為違法，其二是對效力進(jìn)行表態(tài)，即當(dāng)合法性與效力性一致時，確認(rèn)無效判決及駁回訴訟請求的單獨適用可以解決問題；但當(dāng)合法性與效力性不一致時，即審查發(fā)現(xiàn)行政協(xié)議違反行政法律規(guī)范，但應(yīng)當(dāng)保留其效力時，應(yīng)當(dāng)在判項中同時適用確認(rèn)違法和駁回訴訟請求兩項判決方式。
帕克-康羅伊： 美國PPP糾紛有三種解決途徑 美國司法仲裁調(diào)解部爭議解決專業(yè)中立員卡羅爾·帕克-康羅伊女士在 “基于PPP協(xié)議的糾紛解決機(jī)制”為主題的發(fā)言中，對美國PPP協(xié)議的糾紛解決機(jī)制進(jìn)行了介紹。 她指出，PPP協(xié)議糾紛解決機(jī)制的目標(biāo)是化解政府合同爭議，機(jī)制的選擇主要源于協(xié)議雙方在協(xié)議中約定的爭議解決條款。美國的“爭議解決法”中規(guī)定PPP協(xié)議中的承包商皆有權(quán)起訴政府，其有權(quán)選擇合同申訴委員會起訴，或者向美國聯(lián)邦索賠法院起訴。但實踐中承包商大多選擇向合同申訴委員會起訴。此外，除涉及到合憲性、重大性公共政策問題、影響范圍極大以及涉及非當(dāng)事方等爭議外，協(xié)議雙方可以選擇替代性糾紛解決機(jī)制以節(jié)約糾紛解決成本，提高解決效率，其具體形式包括和解、促談、調(diào)解等。但在美國，政府作為合同一方時考慮到上訴問題，避免一裁終局，糾紛很少訴諸仲裁。 劉飛： 沒有一種固定的糾紛解決模式 中國政法大學(xué)教授、中歐法學(xué)院院長劉飛以“基于PPP協(xié)議的糾紛解決機(jī)制”為題進(jìn)行發(fā)言。劉飛教授認(rèn)為，不存在一種糾紛解決機(jī)制可以一次性地或者說以某種固定的模式來解決民事行政糾紛的爭議。劉飛教授指出，糾紛解決機(jī)制最根本的問題是需對協(xié)議糾紛的類型進(jìn)行區(qū)分。 他首先將協(xié)議糾紛類型基本區(qū)分為行政爭議、民事爭議、混合爭議；緊接著從我國行政訴訟法條文出發(fā)，探討行政協(xié)議糾紛納入行政訴訟的范圍；進(jìn)而認(rèn)為需要總結(jié)當(dāng)下民事訴訟處理所表現(xiàn)出的不足，反對行政、民事兩種途徑并行的解決機(jī)制；最后借鑒德國法上對協(xié)議分類和糾紛解決的規(guī)定，結(jié)合我國行政協(xié)議糾紛和行政訴訟的現(xiàn)狀，提出相較于現(xiàn)行司法實踐將行政協(xié)議分階段處理的方式，基于PPP協(xié)議行政的爭議，統(tǒng)一規(guī)定由行政訴訟方式或許是更好的選擇。
